9. Hukuk Dairesi 2011/14282 E. , 2012/5799 K.
"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :İş Mahkemesi
DAVA :Davacı vekili, davacı işçinin kıdem ve ihbar tazminatı ile ücret, yıllık ücretli izin, fazla mesai ve tatil çalışmaları karşılığı ücret alacaklarının davalılardan tahsiline karar verilmesini istemiştir.Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Hüküm taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş davacı avukatınca duruşma talep edilmiş ise de; HUMK.nun 435.maddesi gereğince duruşma isteğinin süreden reddine ve incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verilmiş olmakla Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi. gereği konuşulup düşünüldü:
Y A R G I T A Y K A R A R I
A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, davacının davalılara ait lokanta işyerinde bulaşıkçı olarak tüm günlerde 10.30-02.00 saatleri arasında sigortasız çalıştırıldığını, iş sözleşmesinin haksız feshedildiğini, tazminat ve işçilik alacaklarının ödenmediğini belirterek, kıdem ve ihbar tazminatı ile ücret, yıllık ücretli izin, fazla mesai ve tatil çalışmaları karşılığı ücret alacaklarının davalılardan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davacı vekili, davanın reddi gerektiğini savunmuştur.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece yapılan yargılama sonunda süre yönünde tanık ve kayıt, ücret yönünden ise meslek odasından bildirilen ücreti esas alarak yapılan bilirkişinin 1. seçenekte belirttiği rapordaki hesaplamalara itibar edilerek, haklı fesih iddiasının davalı tarafça kanıtlanmadığı, davacının kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinde haklı olduğu, fazla mesai yaptığı, genel tatillerde çalıştığı, ücretlerinin ödenmediği, yıllık izinlerinin kullandırılmadığı, ücretlerinin de ödendiğinin davalı tarafça ispatlanmadığı belirtilerek gerekçe kurulmasına rağmen, hüküm fıkrasında bilirkişinin kayıttaki süre üzerinden hesapladığı davacının hizmet süresinin bir yılı doldurmadığı II. seçeneğe göre, kıdem tazminatı ve yıllık ücretli izin alacağının reddine, ihbar tazminatı, fazla mesai ve genel tatil ücret alacaklarının kısmen kabulüne karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Karar davacı vekili tarafından gerekçe ile hüküm fıkrası arasındaki çelişki nedeni ile davalı vekili tarafından ise davacının işvereni ibra ettiği, mesul müdür olması nedeni ile imzasını neyi içerdiğini bildiği, karşılıklı anlaşma ile sona erdirildiği, ihbar tazminatına hak kazanılamayacağı nedenleri ile temyiz edilmiştir.
E) Gerekçe:
1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2. Davacı vekilinin temyizine gelince;
Davacının davalılara ait işyerinde iki dönem 01.12.1999-01.01.2001 ve 01.10.2004-01.03.2006 tarihleri arası çalıştığı, ilk dönem ile 01.10.2004-29.05.2005 tarihleri arası SSK kaydının yapılmadığı, bilirkişinin kayıt dışı süre ile kayıtlı süre toplamı üzerinden ve sadece kayda göre tazminat ve alacakları seçenekli hesapladığı anlaşılmaktadır.
Mahkemece gerekçe kısmında davacının iki dönem çalışmasının olduğu ve 29.05.2005 tarihinden önce kayıt dışı çalıştığı kabul edilerek, bu seçeneğe göre davacının kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık ücretli izin, fazla mesai ve tatil çalışmaları kabul edilmesine rağmen, hüküm fıkrasında kayıttaki süre üzerinden hesaplanan ihbar tazminatı ile fazla mesai ve genel tatil ücret alacaklarının kısmen kabulüne, kıdem tazminatı ve yıllık ücretli izin alacağının reddine karar verilmesi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.
F) Sonuç:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 27.02.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
