(Kapatılan) 7. Hukuk Dairesi 2016/20100 E. , 2016/21215 K.
"İçtihat Metni" Mahkemesi :İş Mahkemesi
vekili Av. ...
Dava Türü : İşe İade
YARGITAY İLAMI
Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtay"ca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşılmakla, dosya incelendi, gereği görüşüldü:
Davacı, feshin geçersizliğinin tespiti ile işe iadesini istemiştir.
Davalı işveren ise davanın reddini talep etmiştir.
Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.
4857 sayılı İş Kanunu"nun 18.maddesinin birinci fıkrasına göre iş güvencesi hükümlerinden yararlanmak için otuz veya daha fazla işçi çalıştıran işyerinde çalışmak gerekir. Aynı maddenin dördüncü fıkrasına göre işverenin aynı işkolunda birden fazla işyerinin bulunması halinde, işyerinde çalışan sayısı bu işyerlerinde çalışan toplam işçi sayısına göre belirlenir. İşçi sayısına ilişkin bu hüküm nispi emredici olduğundan, daha az işçi sayısını öngören sözleşme hükümleri geçerli kabul edilmektedir.
Otuz işçi sayısının belirlenmesinde fesih bildiriminin işçiye ulaştığı tarih itibariyle belirli-belirsiz süreli, tam-kısmi süreli, daimi-mevsimlik sözleşmelerle çalışan tüm işçiler dikkate alınır.
Dosya içeriğine göre somut olayda, mahkemece, fesih tarihi itibariyle işverence otuz veya daha fazla işçi çalıştırılıp çalıştırılmadığı ve dolayısıyla davacının iş güvencesi kapsamında kalıp kalmadığı araştırılmadan doğrudan esasa girilerek davanın kabulüne karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
Nitekim, benzer bir olay nedeniyle Diyarbakır 2. İş Mahkemesinin 2015/153 Esas ve 2015/451 Karar sayılı davanın kabulüne ve davacının işe iadesine ilişkin kararı, feshin geçersiz olduğu, davalı Limited Şirketin fesih tarihinde, Türkiye genelinde, aynı işkolundaki işçi sayısının araştırılması ve işçi sayısının 30’un altında olması halinde dava şartı oluşmadığından davanın reddine; işçi sayısının 30 ve 30’un üstünde olması halinde ise davanın kabulüne karar verilmesi yönünde bozulmuştur.
Eldeki dosyada, davacının iş akdi, makine ve teçhizata zarar vermesi, izinsiz ve mazeretsiz 17 gün işe gelmemesine dayalı olarak yeterlilik ve davranışından kaynaklı sebeplerle İK 18. madde uyarınca geçerli nedenle feshedilmiştir. Ancak, davranış ve yeterliliğe dayalı olarak geçerli nedenle fesih yapılmasına rağmen fesih öncesinde davacının savunması alınmamış; feshin İK’nun 19/2 maddesinde öngörülen biçimsel koşullarına uyulmamıştır. Öte yandan, fesih bildirimi içeriğinde geçen devamsızlık ve zarar olgusu ile ilgili tutanak, savunma talebi vs. ispata yönelik hiçbir belge sunulmamış; sadece tanık beyanları da ispata yeterli olmamıştır. Yeterlilik (performans) yönünden de işyerine özgü objektif performans kriterlerinin olduğu, işe girişte davacı işçiye tebliğ edildiğine ilişkin belge sunulmadığı gibi davacının performansının düşük olduğunu gösteren herhangi bir değerlendirme formu da sunulmamıştır. Dolayısıyla, iş akdinin feshi usul ve esastan geçersizdir.
Yapılacak iş, davalı Limited Şirketin fesih tarihinde, Türkiye genelinde, aynı işkolundaki işçi sayısının araştırılması ve işçi sayısının 30’un altında olması halinde dava şartı oluşmadığından davanın reddine; işçi sayısının 30 ve 30’un üstünde olması halinde ise şimdiki gibi karar verilmesidir.
Kabule göre de, işe başlatmama tazminatının miktarının davacı işçinin kıdemine göre 5 aylık brüt ücreti tutarında belirlenmesi gerekirken 4 aylık brüt ücreti tutarında tespiti hatalı ise de, davacının temyizi bulunmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.
SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı nedenle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine, 15.12.2016 gününde oybirliğiyle KESİN olarak karar verildi.
