Yargıtay 8. Hukuk Dairesi 2011/2683 Esas 2012/1239 Karar Sayılı İlamı

MAHKEMESİ :Aile Mahkemesi
DAVA TÜRÜ : Tapu iptali, tescil ve alacak

... ile ... aralarındaki tapu iptali, tescil ve alacak davasının reddine dair İzmir 13. Aile Mahkemesinden verilen 18.02.2011 gün ve 881/143 sayılı hükmün Yargıtay"ca incelenmesi davacı vekili tarafından süresinde istenilmiş olmakla dosya incelendi gereği düşünüldü:

KARAR
Davacı ... vekili tarafından davalı ... Brünner aleyhine katkı payı nedeniyle açılan tapu iptali ve tescil, olmazsa katkı payı alacağı davasının yapılan yargılaması sonunda mahkemece davanın reddine karar verilmesi üzerine; hüküm, davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Dosya muhtevasına, dava evrakı ile yargılama tutanakları münderecatına, mevcut deliller mahkemece takdir edilerek karar verildiğine, 12.11.1987 tarihinde evlendiği anlaşılan tarafların 26.03.2009 tarihinde açılan boşanma davasının reddine ilişkin hükmün 24.02.2011 tarihinde kesinleşmesi nedeniyle halen evliliklerini sürdürdükleri belirlendiğine ve bu durumda taraflar arasındaki mal rejimi henüz sona ermediğinden mal rejiminin tasfiyesine ilişkin eldeki davanın dinlenme olanağı kalmadığından yerel mahkemece yazılı gerekçe ile davanın reddine karar verilmiş olmasında usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamaktadır. Davacı vekilinin hükmen esasına ilişkin temyiz itirazları yerinde değildir.
Ancak, davacı vekilinin avukatlık ücretine ilişkin temyiz itirazlarına gelince; eldeki davada mal rejimi sona ermemiş olduğundan, diğer bir ifade ile dava ön şartının bulunmaması sebebiyle reddedildiğine göre Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 7/2. maddesi gereğince davalı yararına davanın görüldüğü mahkemeye göre Tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümünde yazılı miktarları geçmemek üzere üçüncü kısımda yazılı avukatlık ücretine hükmolunması gerekirken, bu düzenlemenin gözardı edilmesi sonucunda fazla vekalet ücreti tayin edilmesi doğru olmamıştır. Hükmün bu nedenle bozulması gerekir. Ne var ki, bu husus HMK.nun 370/2. (HUMK.nun 438/7) maddesi gereğince yeniden yargılamayı gerektirmediğinden hüküm fıkrasının 4. bendinde yer alan “…uyarınca hesaplanan 5.210 TL maktu ücreti vekaletin…” ibaresinin hüküm fıkrasından çıkartılmasına bunun yerine “...7/2.maddesi gereğince 1.100 TL vekalet ücretinin…” ibarelerinin yazılmasına, hükmün düzeltilmiş bu haliyle HMK.nun 370/2. (HUMK. nun 438/7) maddeleri gereğince ONANMASINA ve aşağıda dökümü yazılı 18,40 TL peşin harcın onama harcına mahsubu ile kalan 2,75 TL"nin temyiz eden davacıdan alınmasına 28.02.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.