Taraflar arasında görülen davada;
Davacı, kayden maliki olduğu 639 parsel sayılı taşınmazına davalının ev yapmak suretiyle müdahale ettiğini ve yapılan evin yıkılmasını istediğini ileri sürerek, el atmanın önlenmesi isteminde bulunmuş, yargılama sırasında ıslah ile inşa edilen ev dışında, ahır,müştemilat,çeşme,hayvan gübrelerinin döküldüğü basmalık,samanlık ve sebze ekili yerlere el atmanın önlenmesi ile yıkım ve eski hale iade istemiştir.
Davalı, davanın reddini savunarak, karşı dava yolu ile temliken tescil istemiştir.
Mahkemece, asıl davanın kabulüne; Temliken tescil isteğinin reddine karar verilmiştir.
Karar, taraflarca süresinde temyiz edilmiş olmakla; Tetkik Hakimi raporu okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelendi, gereği görüşülüp düşünüldü.
Dava, çaplı taşınmaza el atmanın önlenmesi ve yıkım, karşı dava temliken tescil isteklerine ilişkindir.
Mahkemece, asıl davanın kabulüne, temliken tescil isteğinin reddine karar verilmiştir.
Dosya içeriği ve toplanan delillerden; çekişme konusu 639 parsel sayılı taşınmazın davacı adına kayıtlı olduğu davalının kayıttan ve mülkiyetten kaynaklanan bir hakkının bulunmadığı anlaşılmaktadır.
Davacı, anılan taşınmaza davalının yapılanmak suretiyle el attığını ileri sürerek eldeki davayı açmış, davalı ise iyi niyetli olduğunu belirterek karşı dava yoluyla temliken tescil isteğinde bulunmuştur.
Bilindiği üzere, çaplı taşınmaza el atmanın önlenilmesi davalarında öncelikle çap kaydının yada kayıtlarının getirtilerek tarafların tüm delilleri toplanılmalı, dosya keşife hazırhale geldikten sonra yapılacak uygulamada çekişmeli yer ile yanların ellerinde bulunan kısımların sınırları tarafların ortak beyanlarına göre açıklığa kavuşturulmalı, gerektiğinde bu yön taşınmaz başında dinlenecek yerel bilirkişi ve tanık sözleri ile kuşkuya yer bırakmayacak biçimde saptanmalıdır. Daha sonra belirlenen bu durum gözönünde tutularak hazır bulundurulan kadastro fen memuru veya mühendisi sıfat ve yeteneğini taşıyan uzman bilirkişi veya bilirkişilere kadastro sırasında konan nirengi noktalarından, bunlar yoksa hem paftada hem arazide mevcut sabit noktalardan yararlanılarak takometrik aletlerle kadastral yöntemlere uygun biçimde ölçüm yaptırılmalı; bilirkişilerden uygulamayı yansıtan, infazı sağlamaya yeterli ve özellikle davacı tarafın taşınmazına bir tecavüzün bulunup bulunmadığını varsa miktarını açıkca gösteren kroki ve rapor alınmalıdır.
Somut olaya gelince; mahkemece mahallinde beş kez keşif yapılmış ise de yapılan keşifler sonucunda alınan bilirkişi raporları birbirleriyle çelişkili olduğu gibi, bilirkişi raporları arasındaki çelişkinin de nereden kaynaklandığının belirtilmediği ayrıca çelişkinin de giderilmediği; davacının gerek dava, gerek ıslah dilekçesinde tecavüzlü olduğunu iddia ettiği yapılar bir kısım raporlarda gösterildiği halde diğer bir kısım raporlarda gösterilmemiştir.
Hal böyle olunca, yukarıda açıklanan ilkeler doğrultusunda yerinde 3 kişilik harita mühendisi bilirkişi vasıtasıyla takometrik aletlerle ölçüm yapılarak infazda duraksamaya neden olmayacak biçimde rapor ve kroki düzenlettirilmesi, tecavüzün belirlenmesi halinde yapıların niteliklerinin de rapora yansıtılması ve önceki raporlar arasındaki çelişkinin de giderilmesi sağlanarak hasıl olacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken yazılı olduğu üzere hüküm kurulmuş olması doğru değildir.
Tarafların bu yöne ilişkin temyiz itirazları yerindedir. Kabulü ile hükmün açıklanan nedenlerden ötürü HUMK’nun 428 maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 6.7.2009 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
