Taraflar arasında görülen davada;
Davacılar, mirasbırakan babaları S... H... K..."in kendilerinden mal kaçırmak amacıyla ve muvazaalı olarak 48 parsel sayılı taşınmazdaki 8 nolu bağımsız bölümün tamamının parasını ödediği halde 1/2 payını kendi adına, 1/2 payını davalı 2.eşi adına tescilini sağladığını, daha sonra üzerindeki 1/2 payı da davalıya satış göstererek temlik ettiğini, ayrıca 1899 ada 22 parseldeki 1 nolu bağımsız bölüm ile 2009 ada 12 parseldeki 2 nolu bağımsız bölümün parasını da ödeyerek davalı adına tescilini sağladığını, saklı paylarını ihlal etmek kastıyla hareket ettiklerini ileri sürüp, tapu kayıtlarının iptali ile miras payları oranında adlarına tescilini, olmazsa tenkis istemişlerdir.
Davalı, dava konusu taşınmazların kendi kazancı ve parası ile satın alınıp kendi adına tescil edildiğini bildirip, davanın reddini savunmuştur.
Davanın 8 nolu bağımsız bölümün 1/2 payı bakımından tapu iptal-tescil isteğinin kabulüne ilişkin olarak verilen karar, Dairece; "çekişme konusu 12 ve 22 parsellerdeki bağımsız bölümler yönünden iddianın soruşturulması, Türk Medeni Kanununun 560.maddesi ve takip eden hükümlerin olayda uygulama yeri bulunup bulunmadığının belirlenmesi, ondan sonra karar verilmesi gerektiği" gerekçesiyle bozulmuş, bozmaya uyularak yapılan yargılama sonucunda mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Karar, davalı vekili tarafından süresinde duruşma istekli temyiz edilmiş olmakla, duruşma günü olarak saptanan 07.07.2009 Salı günü için yapılan tebligat üzerine temyiz eden vekili Avukat A.N.. Ç... Geldi, davetiye tebliğine rağmen temyiz edilen vs. vekili avukat gelmedi, yokluğunda duruşmaya başlandı, süresinde verildiği ve kayıt olunduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra gelen vekilin sözlü açıklamaları dinlendi, duruşmanın bittiği bildirildi, iş karara bırakıldı. Bilahare Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelenerek gereği görüşülüp düşünüldü:
Dava, muris muvazaası hukuksal nedenine dayalı tapu iptali ve tescil, olmazsa tenkis isteklerine ilişkin olup, mahkemece hükmüne uyulan bozma kararında değinildiği üzere çekişme konusu 8 nolu bağımsız bölümdeki Ü... "ye ait 1/2 pay ile 1 ve 2 nolu bağımsız bölümlerin bedelinin mirasbırakan tarafından ödendiği saptanmak ve bu olgu mahkemece benimsenmek suretiyle anılan işlemlerde tenkis hükümlerinin uygulanarak davanın kabulüne karar verilmiş olması kural olarak doğrudur. Bu yöne değinen davalının temyiz itirazları yerinde değildir.
Ancak, elde edilen bilirkişi raporunun hüküm kurmaya yeterli ve elverişli olduğu söylenemez. Zira hükme esas alınan bilirkişi raporunda tenkis hesabı yapılırken dava dışı mirasçılara yapıldığı iddia edilen temlikler dikkate alınmadığı gibi mirasbırakanın maliki olduğu taşınmazların satışından elde ettiği ve davalının banka hesabına yatırıldığı iddia edilen paraların da gözetilmediği izlenimi uyanmaktadır. Oysa, mahkemece bu konularda bir araştırma yapılmaması doğru olmadığı gibi önceki hüküm ile iptal ve tescile karar verilen 8 nolu bağımsız bölümün 1/2 payının değerinin de tenkis hesabında gözetilmemiş olması, ayrıca tenkis davasında faize dava tarihinden itibaren hükmedilemeyeceği, tercih tarihinden itibaren hükmedilmesi ilkesi gözardı edilmek suretiyle saklı paya tekabül eden ve hüküm altına alınan meblağa dava tarihinden itibaren faiz tahakkuk ettirilmesi de isabetsizdir. Kaldı ki, Türk Medeni Kanununun tenkise ilişkin öngörülen hükümleri (madde 506) uyarınca tenkiste tercih hakkının davacıda olmayıp davalı tarafa ait olacağı, buna göre faize de davalının tercih hakkını kullandığı tarihten itibaren hükmedilmesi gerekeceği tartışmasızdır.
O halde, eksik incelemeye dayalı olarak hüküm kurulmuş olması doğru değildir. Davalının temyiz itirazları yerindedir. Kabulüyle hükmün HUMK."nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 19.12.2008 tarihinde yürürlüğe giren Avukatlık Ücret Tarifesinin 14. maddesi gereğince gelen temyiz eden vekili için 625.00.-TL. duruşma avukatlık parasının temyiz edilenden alınmasına, 07.07.2009 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
