Yargıtay 22. Hukuk Dairesi 2011/798 Esas 2011/1375 Karar Sayılı İlamı

Davacı vekili müvekkilinin iş sözleşmesinin davalı işverence geçerli neden olmadan feshedildiğini ileri sürerek feshin geçersizliğine karar verilmesini, çalıştırılmadığı süre için en çok dört aylık ücret ve diğer hakları ile işe başlatmama tazminatının belirlenmesini istemiştir.
Davalı işveren, davacının tüm uyarılara rağmen  görevini yapmadığını ve   öğrenciler için  verilen erzakları eve götürürken  yakalandığını  ileri sürerek,  belirli süreli  iş sözleşmesinin sona  ermesiyle  iş aktinin sona erdiğini   bu nedenle  davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.
Mahkemece, davacının   temizlik işinin bu davalıya ihale ile verilmesinden önce de aynı okulda 2007 yılından beri  çalıştığı iş sözleşmesinin,  belirsiz iş sözleşmesi olarak değerlendirilmesi gerektiği ve davacı hakkında tutulan tutanakların tek taraflı  ve her zaman düzenlenebilir tutanaklar olduğu,  iş aktinin feshini geçerli kılacak nitelikte bir davranışı bulunmadığı  gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.
Karar davalı işveren tarafından temyiz edilmiştir
Taraflar arasında fesih tarihi itibariyle işverence otuz veya daha fazla işçi çalıştırılıp çalıştırılmadığı ve dolayısıyla davacının iş güvencesi kapsamında kalıp kalmadığı uyuşmazlık konusu olup, normatif dayanak 4857 sayılı İş Kanunu’nun 18.maddesidir.
4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. Maddesinin birinci fıkrasına göre iş güvencesi hükümlerinden yararlanmak için otuz veya daha fazla işçi çalıştıran işyerinde çalışmak gerekir. Aynı maddenin dördüncü fıkrasına göre işverenin aynı işkolunda birden fazla işyerinin bulunması halinde, işyerinde çalışan sayısı bu işyerlerinde çalışan toplam işçi sayısına göre belirlenir. İşçi sayısına ilişkin bu hüküm nispi emredici olduğundan, daha az işçi sayısını öngören sözleşme hükümleri geçerli kabul edilmektedir.  
Otuz işçi sayısının belirlenmesinde fesih bildiriminin işçiye ulaştığı tarih itibariyle belirli-belirsiz süreli, tam-kısmi süreli, daimi-mevsimlik sözleşmelerle çalışan tüm işçiler dikkate alınır.
Somut olayda  davacının Milli Eğitim Bakanlığına bağlı  ....Anaokulu’nda  temizlik işçisi olarak çalıştığı, okul idaresi  ile   18.9.2007-11.2.2008 tarihleri arasını kapsar şekilde belirli süreli iş sözleşmesini imzaladığı, temizlik işinin okul tarafından davalıya ihale ile verilmesi üzerine bu defa  davacı ile davalı işveren arasında    12.2.2008-30.8.2008 tarihleri arasını kapsayan iş sözleşmesinin imzalandığı, SGK dan getirtilen dönem ayı bordrosundan fesih tarihinde çalışan işçi sayısının 3 kişi olduğunun görüldüğü,  iş sözleşmesinin  davacının işyerindeki olumsuz davranışları da belirtilerek belirli süreli iş sözleşmesinin sona ermesi üzerine  sonlandığının iddia edildiği dosya kapsamından anlaşılmaktadır. Bu durumda  4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. Maddesinin birinci fıkrasında açıklandığı üzere işçinin  iş güvencesi hükümlerinden yararlanması için işyerinde otuz veya daha fazla işçi çalıştırılması gerektiği yönündeki  koşul  olayda gerçekleşmediği halde davanın reddi yerine yazılı gerekçe ile kabulüne karar verilmesi   hatalı olmuştur.
Belirtilen nedenlerle, 4857 sayılı İş Kanunun 20.maddesinin 3.fıkrası uyarınca, hükmün bozulmak suretiyle ortadan kaldırılması ve aşağıdaki gibi karar verilmesi gerekmiştir.
HÜKÜM : Yukarıda belirtilen nedenlerle;
1-Yerel mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,
2-Davanın REDDİNE, 
3-Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,
4-Davacının yapmış olduğu yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına, davalının yaptığı ( 30.00  ) TL yargılama giderinin davacıdan tahsili ile davalıya ödenmesine,  
5-Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre 1.100.- TL ücreti vekâletin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, 
6-Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde davalıya iadesine, kesin olarak 29.09.2011 tarihinde oybirliği ile karar verildi.